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서류위조의 원인무효 근저당권 말소소송의 요건 및 실무상 주의점
근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권이다. 근저당권등기를 하기 위해서는 근저당의 주요한 내용을 기재한 근저당권설정계약서를 작성해야 하는데, 만일 당사자들의 합의 없이 누군가 서류를 위조하였다면, 근저당설정계약이 무효가 되므로 근저당말소소송을 할 수 있다.
그런데, 근저당설정계약이 무효라는 것에 대한 입증책임은 주장하는 자에게 있다. 불법적인 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에도 그 등기는 일단 적법하게 되었다고 추정되므로, 그 등기가 위법하게 된 것이라고 주장하는 자가 그 위법을 입증할 책임이 있는 것이다.
따라서 근저당 서류가 위조되었다고 주장하는 경우, 그러한 주장을 하는 자가 서명 날인이 위조되었다거나, 적법한 대리권 없이 계약이 체결되었다는 것 등을 증명해야 한다.
한편, 근저당등기가 무효라는 것을 이유로 등기말소 소송을 할때는 처분금지가처분신청도 같이 해두는 것이 좋다. 이렇게 하면 추후 근저당권자가 제3자에게 근저당권을 다시 이전하는 것을 방지할 수 있다.
또한, 근저당권에 기해 임의경매가 이미 진행중이라면, 근저당권등기 말소소송을 제기하면서 경매절차의 정지를 구하는 강제집행정지신청을 하여 경매정지결정을 받아야 한다. 이렇게 경매정지가 되면, 근저당권설정등기 말소청구소송의 결과가 나올때까지 경매절차가 정지된다.
참고로, 소유권등기 자체가 불법적으로 이전된 경우의 원인무효소송에 대해서는, 필자가 이데일리 뉴스에 2025년 4월 26일자 ‘원인무효 소유권등기 말소소송과 실무사례 [김용일의 부동산톡]’으로 정리해 놨으니, 그 글을 확인하면 될 것이다.
서류 위조 등을 통한 근저당권 말소 실제사례
1. 위임장 위조한 경우
피고가 법무사에게 근저당권등기 신청을 위임했다는 내용의 위임장이 있으나, 피고가 “위임장에 적혀있는 이름은 내가 서명한 것이 아니고, 내 이름 옆에 날인된 도장도 내 도장이 아니다.”고 주장한 사안에서, 법원은 위임장에 기재된 이름이 피고가 서명한 것이 아니고, 피고의 이름 옆에 날인된 인영도 피고의 인장이 아니라는 점을 확인하여, 이 사건 근저당권설정등기는 무권대리인의 신청으로 마쳐진 등기로서 무효라고 판단하였다(수원지방법원 평택지원 2020가단53239 판결).
2. 인감도장과 인감증명서 등 위조한 경우
A는 해외에 장기 체류 중이었는데, 지인 B가 A의 인감도장과 인감증명서를 위조하여 A 소유의 아파트에 C금융회사를 채권자로 하는 근저당권을 설정한 사안에서, 법원은 B가 임의로 A 명의의 도장을 조각한 후 법무사에게 이를 교부하여 계약서에 날인하도록 한 사실을 인정했고, 결국 근저당권설정등기가 원인무효라고 판단하여 A의 청구를 인용했다(인천지방법원 2019가단249694 판결).
3. 회사 대표이사가 포괄적으로 권한을 위임한 경우
원고 회사의 대표이사 A로부터 포괄적으로 권한 행사를 위임받은 B가 원고 회사 소유 부동산에 피고를 위한 근저당권을 설정한 사안에서, 법원은 “주식회사의 대표이사가 자기의 대표이사로서의 권한을 제3자에게 포괄적으로 위임하여 그 제3자로 하여금 회사의 업무를 실질적으로 처리하게 하는 것은 비록 그 제3자가 회사를 실질적으로 지배하는 사람이라고 하더라도 회사의 이익을 해하는 행위로서 대표이사제도를 둔 취지에 반하여 허용될 수 없으므로 그 제3자가 대표이사로부터 개별적·구체적으로 위임 또는 승낙을 받지 않는 한 대표이사로부터 포괄적으로 권한 행사를 위임받은 사람이 주식회사 명의로 한 법률행위는 무권대리행위로서 무효이고, 근저당권설정계약 역시 무효이다.”라고 하였다(대구지방법원 영덕지원 2019가단10366 판결).
4. 종중땅 근저당계약시 총회결의 회의록을 위조한 경우
종중땅을 담보로 근저당권설정계약을 하려면 적법한 종중총회결의를 해야 한다. 종중땅에 대해 관리 및 처분행위를 하기 위해서는 종중규약이 정한바에 따르거나 종중총회 결의를 얻어야 유효한데, 근저당권설정행위도 처분행위에 해당하기 때문이다.
종중이 금융기관에 돈을 빌리면서 종중총회결의 없이 회의록을 위조하여 제출하고 근저당설정이 된 사안에서, 법원은 “종중 재산의 처분행위에 해당하는 이 사건 근저당권설정계약은 원고 종중 총회의 결의 없이 이루어진 것으로서 무효라고 보아야 하고, 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효인 처분행위에 의하여 마쳐진 등기로서 무효”라고 하였다(수원지방법원 여주지원 2016가합6810 판결). 참고로 위 사례는 총회결의 자체가 없던 경우인데, 총회결의는 하였으나 후에 총회결의무효 판결이 나온 경우에도 종중땅에 설정된 근저당등기는 무효가 되고 등기말소가 가능하다.
△김용일 변호사
- 서울대학교 경영대학 졸업
- 사법연수원 34기(사법고시 2002년 합격)
- 법무법인 현 부동산/상속팀 대표
- 대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사
- 대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사
