검찰 수사권 폐지는 위헌일까…헌재 '영장청구권' 판단 주목

[이데일리 장영락 기자] 검찰이 여당인 더불어민주당의 검찰 수사권 폐지 법안에 공식 반대하고 나선 가운데 헌법의 영장청구권 규정을 들어 법안의 위헌성도 주장하고 나섰다. 그러나 헌법재판소가 해당 조항의 검사는 “국가기관인 검사”라는 포괄적 해석을 내린 바 있어 위헌성 여부 자체가 논쟁 사안이 될 것으로 보인다.

사진=뉴시스

김오수 검찰총장은 지난 13일 “민주당이 추진하는 법안의 요체는 범죄 수사를 경찰에 전담, 독점시키겠다는 것인데 4·19 혁명 이후 헌법에는 수사 주체를 검사만으로 규정하고 있다”며 “필사즉생의 각오로 국회, 대통령, 헌법재판소에 이르기까지 각 단계에 따라 모든 절차와 방안을 강구해 호소드릴 것”이라고 말했다. 해당 법안에 위헌적 요소가 있어 위헌심판 신청도 고려하겠다는 것이다.

그러나 김 총장의 해당 발언은 사실과 다르다. 헌법에 수사 주체를 검사만으로 규정한 내용은 없기 때문이다. 이에 민주당 윤호중 비상대책위원장은 “김 총장은 헌법 공부를 다시 해야 한다”고 비판했다.

검찰, 영장청구권 들어 “수사주체=검사” 주장

다만 김 총장 발언은 논란의 검사 영장청구권 규정을 기반으로 한 것으로 보인다. 실제로 최지석 대검 형사정책담당관은 14일 라디오 인터뷰에서 김 총장의 위헌성 발언을 설명하며 헌법 영장청구권 규정을 거론했다.

헌법 제12조3항은 ‘체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시해야 한다’고 규정하고 있다. 이 규정은 1948년 제헌헌법과 1954년 형사소송법에도 존재하지 않았으나 박정희 군사 쿠데타 집권 후 형사소송법 개정이 이루어지며 헌법에 삽입됐다.

이처럼 헌법에 영장청구권의 권한을 특정 주체에 귀속시킨 조항은 해외에서는 찾아보기 힘들다. 대부분 국가에서 도입하고 있는 영장 제도는 인신구속과 같은 인권제한의 가능성이 있는 사법작용의 판단을 수사기관이 아닌 사법부의 판단에 맡겨 권력 남용을 막는다는 데 의미가 있을 뿐, 특정 기관이 이를 전담해야 한다는 원칙과는 거리가 멀기 때문이다.

최 담당관 역시 헌법에 수사주체로 검사가 명시되어있지 않은 점을 인정하면서도 이 조항을 들어 “수사라는 국가작용에 관해서 그 주체로 헌법에 규정돼 있는 것이 검사 뿐”이라고 주장했다.

최 담당관은 “규정의 전체적 취지라든가 그것이 만들어진 역사적 배경 이런 것을 가지고 해석해야 되는 부분이 있다”며 수사 주체 명시가 없어도 영장청구권을 볼 때 수사의 주체는 검사라고 해석해야 한다고 주장했다. 따라서 검사 수사권을 폐지하는 것은 위헌이라는 논리다.

검사의 영장청구권을 기반으로 한 위헌 시비는 이미 공수처 설치 당시에도 있었다. 보수단체 등이 제기한 공수처법에 대한 헌법소원심판에서도 검찰의 공수처가 헌법에 명시된 검찰의 영장청구권을 침해한다는 주장이 제기됐다.

헌재는 다른 해석, “검찰청법 검사 아닌 국가기관 검사”

그러나 헌재는 공수처 검사 역시 영장을 청구할 수 있다고 봤다. 헌재는 “헌법이 규정한 영장 신청권자로서 검사는 ‘국가기관인 검사’이며 ‘검찰청법상 검사’만을 지칭하는 것으로 보기 어렵다”고 해석했다. 법무부 산하 검찰청 공무원만 영장청구를 하라는 것이 아니라 국가기관이 정한 ‘기소 담당자’가 영장청구를 할 수 있다는 해석이다.

헌재의 판단을 볼 때 ‘영장청구권 주체가 곧 수사의 주체이므로 수사권 폐지는 위헌’이라는 검찰 논리는 성립이 어려워진다. 헌재 판단은 해당 조항 검사를 검찰청 소속 검사로 한정할 이유가 없다는 의미이기 때문이다. 오히려 헌재 판단이라면 현재처럼 경찰이 검찰에 영장을 ‘신청’하 고 검사가 법원에 영장을 ‘청구’하는 사법 절차 자체도 재고의 여지가 있다.