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또한 문제가 된 ‘비상계엄 선포’ 조치가 형법 제91조의 ‘헌법 또는 법률에 정한 절차’를 따르지 않았는지에 대해 살필 때는 계엄법 제2조 제2항 ‘비상계엄은 대통령이 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시 적과 교전상태에 있거나 사회질서가 극도로 교란되어 행정 및 사법기능의 수행이 현저히 곤란한 경우에 군사상 필요에 따르거나 공공의 안녕질서를 유지하기 위해 선포한다’는 조항이 준거가 된다고 신 변호사는 설명했다.
그는 이어 “이번 비상계엄 선포가 내란죄에 해당하는지 3가지 측면에서 검토할 필요가 있다”고 했다. 구체적으로 보면 △비상계엄을 선포할 수 있는 상황이었는지(계엄법 제2조 제2항 요건 해당 여부) △헌법질서를 어지럽히는 행위였는지(형법 제91조 국헌문란 여부) △군인들의 행동이 폭력적인 ‘폭동’이었는지(형법 제87조 해당 여부)를 따져봐야 한다는 것이다. 신 변호사는 “이 3가지가 모두 인정돼야 비로소 내란죄의 구성요건을 충족한다”며 “이에 관한 논의가 제대로 일어나지도 않은 채 ‘비상계엄은 곧 내란죄’라고 단정 짓는 것은 위험하다”고 강조했다.
신 변호사는 두번째 포인트로 미국의 최근 ‘트럼프 대 미국’ 판결 사례를 참고해야 한다고 말했다. 지난 2021년 1월 6일 당시 대통령선거에 진 트럼프 대통령의 명백한 사주 하에 폭도들이 국회의사당에 난입해 대통령선거인단에 의한 바이든 당선자의 당선을 공식화하지 못하도록 하는 내란 사건이 발생해 5명이 죽고 174명의 경찰관이 부상하는 사건이 있었다. 이에 대해 지난 7월 미국 연방대법원은 ‘대통령이 직무수행 중 행한 행위(official acts)는 절대적 면책(absolute immune)’이라고 판결했다. 신 변호사는 이 판결이 앞으로 있을지 모를 윤 대통령에 대한 헌법재판소의 탄핵 재판에서 중요한 영향을 미칠 수 있다고 주장했다.
그가 꼽은 세번째 문제점은 한덕수 총리가 대통령 권한대행을 맡는 것이다. 한 총리가 지난 8일 국민의힘 당사에서 한동훈 대표와 함께 “대통령의 직무집행을 정지시키고 두 사람이 함께 국정을 운영해나가겠다”는 취지로 담화문을 발표한 행위는 대통령의 권한과 행정권에 관한 헌법 규정을 명백히 위반한 처사라는 지적이다. 신 변호사는 이같은 행위가 형법 제91조 국헌문란 행위에 해당하는 것이라며, 이에 따라 한 총리에게는 대통령권한대행 결격사유가 생겼다고 주장했다. 신 변호사는 “윤 대통령이 한 총리를 해임시키고 여야가 협의해 새로운 총리를 내세운 뒤에 탄핵 절차를 진행하는 것이 옳다”고 제안했다.
신 변호사는 마지막으로 헌법 개정 논의가 필요하다고 강조했다. 현재의 헌법은 1987년에 만들어져 시대 변화를 제대로 반영하지 못하고 있고 그동안 개정 논의가 수차례 있었다는 지적이다. 그는 “나라를 위해 필요한 이 개헌작업이 탄핵절차를 서두르며 묻혀버렸다. 현저히 국익에 반한다”며 “여야가 이 문제에 대해 좀 더 분명한 입장을 밝혀야 한다”고 했다.
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