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이날 오전 10시 서울 종로구 헌재 대심판정에서 열린 해당 사건 1차 변론에는 국회(청구인)와 최 대행(피청구인) 측 모두 대리인단만 출석했다. 변론은 총 1시간18분 동안 진행됐다.
국회 측은 변론에서 “국회 선출 재판관 임명은 대통령의 의무”라며 “이는 대통령이 이행해야 하는데, 권한대행이 이행하지 않아도 된다고 해석할 수 없다”고 주장했다. 이어 “전원재판부인 헌재 재판부 구성 방식의 특성상 재판관 공석은 심판에 직간접적 영향을 줄 수 있다”고 짚었다.
또 국회 측은 “최 대행이 ‘여야 합의를 확인한 후에 임명하겠다’고 말한 것은 법적 개념이 아니라 정치적 언어”라며 “여야 합의가 어떤 경우에 인정되는 것인지, 이를 확인한다는 것은 어떤 의미인지, 그 판단 주체는 누구인지 모호하다”고 강조했다.
이에 최 대행 측은 “최 대행은 마 후보자 재판관 임명을 보류한 것일뿐 임명을 안 하겠다고 한 것이 아니다”라고 반박했다. 그러면서 “그럼에도 청구인은 피청구인이 헌재 구성에 참여할 권한 등을 침해했다고 주장하면서 피청구인이 해당 조치를 한지 불과 3일만에 심판을 청구했다”고 말했다.
최 대행 측은 마 후보자 임명에 대한 여야 합의가 없었다고 재차 주장했다. 만약 마 후보자가 임명되면 헌재는 ‘9인 체제’가 완성되는데, 당시 여야에서 헌법재판소장 후보자 임명에 대한 논의도 함께 진행 중이었다는 점을 언급했다. 결과적으로 마 후보자에 대한 여야 합의가 이뤄질 수 없었다는 의미다.
헌재는 최 대행 측 대리인단에 여야 합의를 ‘확인’한다는 의미가 정확히 무엇인지를 물었다.
이미선 재판관은 “피청구인이 마 후보자에 대해 여야 합의가 확인되는대로 임명하겠다고 했는데, 피청구인이 생각하는 확인 방법은 무엇인가”라고 물었다. 김형두 재판관 역시 “무엇을 근거로 재판관 두 명(조한창·정계선)은 여야 합의가 있었고 한 명(마은혁)은 여야 합의가 없었다고 보느냐. 그걸 판단할 권한이 최 대행에 있느냐. 그 근거는 무엇이냐”고 따져 물었다.
이에 최 대행 측은 “서면으로 다시 말씀드릴 수 있을지 모르겠지만, 헌법재판소장 후보자 임명에 대해 여야 합의가 필요하다는 얘기”라는 입장을 되풀이했다.
재판부는 이날 변론기일을 끝으로 이 사건 변론을 종결하기로 했다. 문형배 헌법재판소장 권한대행은 첫 변론기일 마무리 발언으로 “변론을 종결하고 선고는 기일을 따로 지정해 통지하겠다”고 말했다. 필요하다고 판단될 경우 추후 변론기일을 추가로 통지한다는 계획이다.
