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9일 법조계 및 경찰에 따르면 공수처는 이날 윤 대통령의 출국금지를 요청했고 법무부가 이를 받아들였다. 검찰은 전날 피의자 입건한 뒤 내란과 직권남용 혐의를 모두 적용해 수사하겠다고 밝혔다. 경찰 역시 윤 대통령을 피의자로 입건했다. 현직 대통령이 피의자 입건된 것은 2016년 국정농단 사태 당시 박근혜 대통령 이후 이번이 두번째다.
윤 대통령을 향한 수사가 속도를 내고 있지만 검찰과 경찰, 공수처가 각각 독자적인 수사를 진행하면서 혼선이 빚어질 수 있다는 우려가 나온다. 공수처는 12·3 비상계엄 선포 사건 피의자 김용현 전 국방부 장관 등에 대한 영장을 법원에 청구했으나, 법원은 직권남용과 내란죄에 대해 동일하고 유사한 영장이 중복 청구되고 있다며 수사 효율성과 대상자의 기본권 보호 등을 고려해 검·경이 협의를 거쳐 조정한 후 청구하라는 취지로 기각했다. 현재 김 전 장관의 신병은 검찰이 확보한 상태지만, 김 전 장관의 공관 및 집무실 등에 대한 압수수색은 경찰이 실시하는 등 수사는 분산돼 있다. 검찰과 경찰은 이상민 행정안전부 장관 출국금지를 각각 완료하는 등 중복된 조치를 취하기도 했다. 경찰과 검찰, 공수처로부터 계엄 사태 관련 CCTV 영상 등을 제공해달라는 수사협조 요청을 받은 국회사무처는 영상과 피해 상황을 각 수사기관에 제출하겠다고 밝혔다.
경찰은 검찰의 합동수사 제안을 거절하고 150여명 규모의 특별수사단을 꾸려 독자 수사를 진행 중이다. 여기에 공수처마저 검찰과 경찰에 사건 이첩을 요청하면서 상황이 더욱 복잡해졌다.
핵심 쟁점은 공수처법 제24조 제1항이다. 이 조항은 “수사처의 범죄수사와 중복되는 다른 수사기관의 범죄수사에 대해 처장이 수사의 진행 정도 및 공정성 논란 등에 비춰 수사처에서 수사하는 것이 적절하다고 판단해 이첩을 요청하는 경우 해당 수사기관은 이에 응해야 한다”고 규정하고 있다.
이 조항의 가장 큰 문제는 판단 기준의 모호성이다. 수사의 진행 정도나 공정성 논란이라는 기준이 추상적이어서 공수처장의 주관적 판단에 좌우될 수 있다. 더구나 다른 수사기관의 거부권이나 협의 절차도 없어 일방적 권한 행사가 가능하다는 지적이 나온다.
지난 2021년 해당 조항에 대한 헌법재판소 판단에서 헌법재판관들의 의견도 엇갈렸다. 다수의견은 “중복수사 방지와 형사사법권의 통일적 행사를 위한 필요조치”라고 봤으나 소수의견은 “행정부 내 수사기관 간 견제관계가 훼손된다”며 위헌 소지를 지적했다. 특히 소수의견은 “공수처장에게 일방적 이첩요청 권한을 부여하고 다른 수사기관은 무조건 따르도록 한 것은 권력분립 원칙에 위배될 수 있다”고 강조했다.
이번 사태는 한국 사법체계의 제도적 맹점을 드러냈다는 평가가 지배적이다. 순천지청장 출신 김종민 변호사는 “수사권 조정으로 검찰, 경찰, 공수처가 각자 수사권을 행사하면서 대혼란이 발생했다”며 “전 세계적으로 유례없는 다수 수사기관 체제의 문제점이 드러났다”고 비판했다.
해외에서는 수사기관 간 협의를 통해 이러한 문제를 해결하고 있다. 미국은 수사기관들이 양해각서(MOU)를 통해 사건 관할을 조정하며 영국은 기본협약을 통해 이첩 여부를 규율한다. 각 사건별로 기관간 협의를 통하거나 구체적 기준을 정해 자율적으로 해결하는 방식이다.
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수사가 본격적으로 시작되면서 대통령 구금 시 직무정지 여부도 새로운 쟁점으로 부상했다. 헌법 제71조는 ‘대통령이 ‘궐위’되거나 ‘사고’로 인해 직무를 수행할 수 없을 때 국무총리 등에 권한을 대행한다’고 규정한다. 다만 윤 대통령의 구금 상황이 초래될 경우에도 이를 헌법상 ‘사고’로 규정하긴 어렵다는 시각이 우세하다.
현직 대통령의 구금을 ‘직무를 수행할 수 없을 때’라고 볼 수 있을지를 두고 여러 헌법학자들 간 의견이 분분하다. 김선택 고려대 법학전문대학원 교수는 대통령 구금을 “사고로 볼 수 없다”고 말했다. 김 교수는 “통신 수단과 면회를 허락하면 직무를 수행할 수 있기 때문에 직무가 불가한 상태로 볼 수는 없다”고 설명했다. 다만 “구속 조사 중엔 면회가 어려운데 그 경우 국정수행이 되지 않고 국정 마비가 되기 때문에 큰 문제”라고 설명했다. 원칙적으로는 직무가 정지되는 것은 아니지만 사실상 국정 공백이 생긴다는 지적이다.
황도수 건국대 법전원 교수는 “단정적으로 말하긴 까다로운 부분”이라며 “무죄추정의 원칙이 있고 (구금은) 검찰이 체포 구속했다는 것에 불과한 것”이라고 선을 그었다.
현행법상 자치단체장이 공소 제기돼 구금상태에 있는 경우에는 부단체장이 권한을 대행하도록 명시하고 있지만 대통령의 구금 상황은 규정하지 않고 있다.
탄핵소추가 되지 않은 현직 대통령의 체포와 구금이 가능한가를 두고도 의견이 나뉜다. 김 교수는 “대통령실 경호처가 대통령의 체포와 구속에 응하지 않을 확률이 높다”며 “현실적으로 집행은 어렵다고 본다”고 말했다. 익명을 요청한 한 변호사는 “대통령의 불체포특권은 법에 규정적으로 나와있진 않다”며 “내란혐의도 언급되고 있기 때문에 원칙적으로 체포가 가능할 것으로 보인다”고 했다.
